RESUMO
O artigo sobre a Teoria da Distribuição Dinâmica da Prova trata sobre o tema de como a prova dinâmica é distribuída, sua fonte histórica e seu uso já há tempo no Código de Defesa do Consumidor e agora no Novo Código de Processo Civil de 2015. Tema que merece muita atenção tendo em vista a vigência do novo código, e que a distribuição será feita a critério do juiz, que determinará quem tem melhores possibilidades de produzir as provas, em consonância com o artigo 373 do Código de Processo Civil / 2015, que traz sobre a distribuição dinâmica do ônus da prova. O que traduz na busca pela adaptação das peculiaridades ao caso concreto específico, desde que respeitados os pressupostos formais e a ocorrência de pelo menos um pressuposto material, tornando efetiva e justa a tutela jurisdicional, se bem aplicada a cada caso concreto.
Palavras-chave: Processo Civil. Ônus da prova. Modificação do ônus da prova. Teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova. Provas no Novo CPC.
1. INTRODUÇÃO
A origem da Teoria Dinâmica de Distribuição do Ônus da Prova teve início na Argentina onde foi bem desenvolvida, lá foi chamada de teoria das cargas probatórias dinâmicas, e posteriormente em outros países como na Espanha e Uruguai, e no Brasil, a partir da década de 1.990, quando a teoria foi bastante desenvolvida e discutida, havendo inclusive precedentes judiciais que a aplicavam, independentemente de texto normativo que a embasasse expressamente, e agora há tratamento normativo expresso. (DIDIER JR., Fredie. Curso de Direitos Processual Civil. 10ª ed.. Editora Jus Podivm, 2015, p. 127).
A Teoria Dinâmica de Distribuição do Ônus da Prova rompe com as regras rígidas e estáticas da distribuição do ‘onus probandi’ do antigo Código de processo Civil de 1973 não importando a posição da parte, se autora ou ré; também não interessa a espécie do fato, se constitutivo, impeditivo, modificativo, ou extintivo; sendo que o juiz decidirá, de qual dos litigantes tem melhores condições de suportar o ônus da prova, e sendo assim imponha o encargo de provar os fatos aquela que possa produzir a prova. Com efeito, se a parte que o juiz impôs o ônus da prova não produzir a prova ou a fizer de forma deficitária, as regras do ônus da prova sobre ela recairão em razão de não ter cumprido com o encargo determinado judicialmente. (AZEVEDO, Danilo Moura de. A teoria dinâmica de distribuição do ônus da prova no direito processual civil brasileiro. In: Jus.com.br. Anais eletrônicos: https://jus.com.br/artigos/10264/a-teoria-dinamica-de-distribuicao-do-onus-da-prova-no-direito-processual-civilbrasileiro/3. Acesso em 24 Jan. 2017).
Nas palavras do autor MIGUEL KFOURI NETO:
[. . .]as regras que determina a posição da parte litigante – autor ou réu – nos processos, quanto á prova, em geral são imutáveis, ao longo da demanda. No entanto, por decisão do juiz, tais posições podem variar – e o sistema deixa de ser pétreo, para se tornar dinâmico. (KFOURI NETO, Miguel. Culpa médica e ônus da prova. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 137).
A teoria não é nova para o direito brasileiro, já havia previsão no ordenamento jurídico para as ações consumeristas, as chamadas inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor, que era aplicada principalmente na hipótese de hipossuficiência da parte autora. No entanto, o Código de Defesa do Consumidor não retira as regras de distribuição da carga probatória adotadas pelo Código de Processo Civil, pelo contrário acresce.
E ainda, já vinha sendo aplicada em outras ações atenta a algumas situações da prova diabólica, e agora está disciplinada pelo Novo CPC, tentando assim garantir a isonomia do processo e sua efetividade.
2. TEORIA TRAZIDA AO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
A importância dessa proteção teve uma importância tão grande que no Código de Processo Civil de 2015 está prevista com contornos melhores e definidos com um alcance muito mais amplo do instrumento, uma vez que o diploma processual não impõe as restrições de aplicação existentes no Código de Processo Civil.
No Novo Código de Processo Civil, em vigor, o ônus da prova pode até ser estipulado entre as partes, e podem estipular a inversão em relação ao critério da lei (CPC 373, §3o ).
A distribuição dinâmica do ônus da prova ainda é a exceção a regra geral, tendo em vista que a regra geral do sistema probatório brasileiro, é a distribuição legal do ônus da prova entre o autor, a qual compete provar os fatos constitutivos de seu direito e o réu que tem de provar os fatos impeditivos, modificativos, extintivos do direito do autor (CPC 373, I e II). O sistema brasileiro em seu texto normativo indicou a tendência em adotar a inversão do ônus da prova pela técnica do ônus dinâmico da prova, sendo que a técnica prevê que aquele que tiver melhores condições de provar, que o faça, de acordo com determinação do juízo através de decisão fundamentada. (NERY JÚNIOR, Nelson e MARIA DE ANDRADE NERY, Rosa. Código de Processo Civil Comentado. 16a edição São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 1.084).
Nesse sentido, Rui Rangel: “quanto melhor forem apuradas (e mais perfeitas) as regras de regulamentação do ônus da prova, mais se aproxima a decisão da verdade material possível, ou seja, mais justa será com certeza, a decisão.” (RANGEL, Rui Manuel de Freitas. O ônus da prova no Processo Civil. 2 ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 101).
Ao juiz é dado uma maior discricionariedade na avaliação da distribuição das regras desse ônus colimando gerar um maior entrosamento e colaboração das partes com o órgão jurisdicional como corolário direto dos princípios da solidariedade, cooperação, boa-fé, dentre outros.
Se ao analisar a lide posta ao seu crivo, o juiz identificar que pelos mandamentos da lei o ônus da prova recai sobre a parte mais desprovida, de algum modo, de condições de suportá-lo, a partir deste instante ele deverá mudar as regras de jogo, modificando a distribuição do ônus da prova em benefício daquela parte técnica ou economicamente hipossuficiente.
A teoria dinâmica resolve o problema das chamadas provas diabólicas, a qual a parte é incumbida de produzir, mas é impossível ou extremamente difícil de produzir no processo, tendo em vista o grau de complexidade, é um desequilíbrio anormal entre as partes.
E nas palavras de Alexandre Freitas Câmara sobre as provas nos ensina: “expressão que se encontra na doutrina para fazer referência àqueles casos em que a prova da veracidade da alegação a respeito de um fato é extremamente difícil, nenhum meio de prova sendo capaz de permitir tal demonstração.” (CÂMARA, Alexandre Freitas. Doenças Preexistentes e ônus da prova: o problema da prova diabólica e uma possível solução. Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo. Dialética. 2005, no 31, p.12).
2.1. DISTRIBUIÇÃO CONVENCIONAL DO ÔNUS DA PROVA
Essa possibilidade das partes convencionarem sobre as provas não é tema novo, e havia previsão no art. 333 do Código de Processo Civil de 1973, no entanto, o Novo Código de Processo Civil de 2015 o trás com uma abordagem mais ampla, prevendo a possibilidade das partes convencionarem sobre a distribuição do ônus, o que tem-se um negócio jurídico processual.
Essa convenção da distribuição das provas entre as partes pode ser firmada antes ou mesmo no curso do processo judicial (art. 373, § 4o do CPC).
E estando satisfeitos os requisitos de validade, será eficaz imediatamente, sendo aplicável o disposto no art. 200 do CPC a qual esclarece que é desnecessária a homologação do juiz.
Não sendo permitido a convenção de distribuição das provas nos casos de recair sobre direitos indisponíveis da parte (art. 373, § 3o , I do CPC), quando se tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito (art. 373, § 3o , II do CPC), sendo passível de invalidação.
No entanto, as convenções sobre a distribuição do ônus entre as partes não impedem a utilização da iniciativa probatória do magistrado, permanece a possibilidade de atuação do magistrado. (DONOSO, Denis. A prova no processo civil. Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo. Dialética. 2007, no 51, p.61).
2.2. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA PELO JUIZ
A distribuição do ônus da prova quando preenchidos os pressupostos, diante da peculiaridade de cada caso é permitido no Novo Código de Processo Civil, sendo a chamada distribuição dinâmica do ônus da prova.
Sua redistribuição pode ser de ofício pelo magistrado, cabendo contra a decisão agravo de instrumento (art. 1015, XI, CPC), e a decisão que não distribui o ônus não pode ser impugnada, mas a parte pode impugná-la por ocasião da apelação ou de contrarrazões de apelação (art. 1009, § 1o , CPC).
O que se visa é o equilíbrio das partes (art. 7o , CPC), sendo que o ônus probatório ficará com quem tem melhores condições de suportá-la.
Sendo que há necessidade de observância aos pressupostos formais que são a decisão motivada (art. 373 § 1o , CPC), redistribuição antes da sentença (art. 373, § 1o , CPC) e a proibição da redistribuição implicar prova diabólica reversa (art. 373, § 2 o , CPC).
Na decisão motivada (art. 373 § 1o , CPC) o julgador deverá sempre discriminar sobre que fatos se aplicará a modificação probatória, pois conforme esclarece Fredie Didier Júnior “se a regra geral é a distribuição legal, os fatos não referidos expressamente na decisão do juiz não terão seus encargos probatórios alterados.” (DIDIER JR., Fredie. Curso de Direitos Processual Civil. 10ª ed.. Editora Jus Podivm, 2015, p. 124).
O momento da redistribuição do ônus da prova deve ser antes da sentença, para que a parte possa se desincumbir do ônus da prova que lhe foi atribuído, sua exigência está prevista na parte final do § 1o do art. 373 do CPC, sendo aplicável inclusive nas ações de consumo. O pressuposto em questão harmoniza com o princípio do contraditório, dando chance a parte de provar, sendo que sua inobservância torna a decisão nula, por violação ao mesmo princípio.
E a proibição da redistribuição implica prova diabólica reversa (art. 373, § 2o , CPC), é um pressuposto negativo de sua aplicação prática. Tal pressuposto de proibição chamada prova diabólica, a qual torna impossível ou extremamente difícil da parte arcar com o encargo que acaba de receber.
E além dos pressupostos formais, o juiz deverá examinar a ocorrência de pelo menos um pressuposto material, para a aplicação da redistribuição do ônus da prova, cabendo analisar cada caso em especial.
3. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA TEORIA
Com a aplicação da teoria no Novo Código de Processo Civil se indaga a questão da possível inconstitucionalidade, sendo que mesmo os argumentos favoráveis sobre a teoria das cargas probatórias dinâmicas não afastam críticas pertinentes sobre o tema, a qual é bem esclarecida por Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:
[. . .] ônus dinâmico da prova e direito de não produzir prova contra si mesmo. Ninguém pode ser obrigado a produzir prova contra si mesmo. Esse princípio de direitos humanos (CIDH 8o 2g), em pleno vigor no Brasil, atua no sistema probatório do CPC. Caso a inversão do ônus da prova estabeleça caber a parte produzir prova contra si mesma, é determinação inconstitucional que não precisa ser cumprida pela parte. De consequência, havendo o non liquet (inexistência da prova do ato ou fato), não se pode decidir contra a parte que não se desincumbiu do ônus da prova porque detrimentosa a seu direito e seus interesses, porquanto protegida pela cláusula constitucional de proibição de autoincriminação. V. Nery. Princípios, n. 30.4. É necessário, pois, que a essa exceção à regra geral seja dada interpretação conforme a Constituição.
[. . .] Processo civil. Quando das discussões sobre o anteprojeto de CDC que seria apresentado ao Congresso Nacional, muito se discutiu sobre a inversão do ônus da prova, chegando-se a dizer ser inconstitucional o dispositivo, porque no processo penal existe o princípio da inocência presumida, incumbindo ao autor da ação penal a prova da existência, materialidade e autoria do fato típico. No caso do CDC 6o VIII, na redação que se transformou em lei, não há dúvidas de que a inversão do ônus da prova somente pode ocorrer no processo civil. Quanto ao CPC, muito embora suas regras possam ser subsidiariamente aplicadas ao processo penal, isso não vale para este CPC 373, justamente em função das peculiaridade existentes para o procedimento na esfera criminal. (NERY JÚNIOR, Nelson e MARIA DE ANDRADE NERY, Rosa. Código de Processo Civil Comentado. 16a edição São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 1.084).
No entanto, como está expressamente autorizado na lei no Novo Código de Processo Civil de 2015, adotando regra expressa sobre o tema, a discussão sobre sua inconstitucionalidade fica superada.
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O objetivo do trabalho foi de compreender a Teoria da Distribuição Dinâmica da Prova, que apesar de não ser um instituto novo para o mundo jurídico, agora está prevista no Novo Código de Processo Civil de 2015.
O estudo não tem a pretensão de esgotar o tema, mas sim de trazer as mais importantes novidades da teoria aplicada ao Novo Código de Processo Civil de 2015.
A Teoria da Distribuição Dinâmica da Prova apesar de já aceita no mundo jurídico antes do Novo Código de Processo Civil de 2015, sendo que mesmo os argumentos favoráveis, não afastam críticas pertinentes sobre o tema, tais como a inconstitucionalidade de sua aplicação. Mas tendo em vista sua expressa autorização na lei, em tese a matéria parece estar superada.
Quanto aos pontos mais importantes, destaco a necessidade da observância dos pressupostos formais e de ao menos um pressuposto material para a aplicabilidade da teoria, diferente do Código de Processo Civil de 1973 que distribuía somente de forma estática os encargos probatórios o Novo Código de Processo Civil de 2015 o faz de forma dinâmica, trazendo igualdade e justiça ao processo.
Apesar de ser uma ampliação dos poderes do juiz, caberá também as partes pactuar sobre a dinamização das provas, podendo ser antes ou durante o processo, trazendo sim um tipo de negócio jurídico. Importante destacar que a dinamização do ônus da prova trazido pela Teoria da Distribuição Dinâmica da Prova não é a regra, e sim exceção, e nem mesmo revoga a distribuição estática da prova, a lei mantém a distribuição legal do ônus da prova entre o autor e o réu.
Que embora o tema não seja novo no ordenamento jurídico, não há uma conscientização de sua importância para garantia da isonomia no plano probatório, sendo que o primeiro grande passo foi sua adoção pelo Novo Código de Processo Civil de 2015, a qual trás maior responsabilidade ao juiz na condução do processo e das partes que devem colaborar, respeitando direitos processuais fundamentais.
Sabrina Blaustein Regino de Mello
REFERÊNCIAS
AZEVEDO, Danilo Moura de. A teoria dinâmica de distribuição do ônus da prova no direito processual civil brasileiro. In: Jus.com.br. Anais eletrônicos: https://jus.com.br/artigos/10264/ateoria-dinamica-de-distribuicao-do-onus-da-prova-no-direito-processual-civilbrasileiro/3. Acesso em 24 Jan. 2017.
CÂMARA, Alexandre Freitas. Doenças Preexistentes e ônus da prova: o problema da prova diabólica e uma possível solução. Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo. Dialética. 2005, no 31. 7
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direitos Processual Civil. 10ª ed.. Editora Jus Podivm, 2015.
DONOSO, Denis. A prova no processo civil. Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo. Dialética. 2007, no 51.
KFOURI NETO, Miguel. Culpa médica e ônus da prova. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
NERY JÚNIOR, Nelson et al. Código de Processo Civil Comentado. 16a edição São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.
RANGEL, Rui Manuel de Freitas. O ônus da prova no Processo Civil. 2 ed. Coimbra: Almedina, 2002.
